CAFE DIARIO, SANTO DOMINGO.- La Administración Tributaria dispone de potestades legales para ordenar medidas conservatorias, emitir mandamientos de pago y activar el procedimiento de cobro compulsivo, conforme a lo provisto en los artículos 81 al 118 del Código Tributario Dominicano. A tal efecto, estas facultades han sido objeto de validación de nuestro Tribunal Constitucional, el cual estableció un precedente mediante el Expediente núm. TC-01-2015-0049, el cual establece:
“En efecto, es en esta primera etapa que la administración tributaria, en la persona del ejecutor administrativo, puede ordenar por sí misma medidas conservatorias-medidas cautelares, propiamente dicho, siempre que dichas medidas se fundamenten real y efectivamente en el riego para la percepción de pago de crédito tributario de la desaparición de los bienes, así como que se haya probado la existencia del crédito o por lo menos una presunción grave de la existencia del mismo. Es necesario reiterar que tales medidas cautelares proceden única y exclusivamente cuando se fundamenta real y efectivamente en el riesgo en el cobro del crédito tributario y la posibilidad inminente de la desaparición de los bienes del deudor.
Adicionalmente, la doctrina ratifica, que: “Aún cuando el tributo y sus sanciones no sean líquidos, ciertos y exigibles basta con la existencia de una posible deuda tributaria y un posible riesgo en la desaparición de los bienes del deudor para que la Administración Tributaria pueda requerirle a su Ejecutor Administrativo ordenar medidas conservatorias contra ese posible deudor”, conforme lo sostiene el jurista Edgar Barnichta Geara en su obra Temas de Impuesto.
Si bien la Administración Tributaria se encuentra investida de facultades para adoptar medidas conservatorias para conservar el crédito tributario, no menos cierto es que el contribuyente puede solicitar el levantamiento de dichas medidas mediante el recurso de oposición ante el Ejecutor Administrativo, así como solicitar medidas Cautelares tributarias ante el Tribunal Superior Administrativo, siendo esta última vía la que abordaremos.
La Corte Constitucional de Colombia, mediante su Sentencia C379-04, precisó que las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
En nuestro país nuestro Tribunal Constitucional mediante la Sentencia TC/260/13 de fecha 7/12/2013 y TC/077/15 de fecha 24/04/2015, resaltó su finalidad y utilidad de la siguiente manera: “ La figura de la suspensión de ejecución de sentencia, como otras medidas cautelares , existe para permitir a los tribunales otorgar una protección provisional a un derecho o interés, para que el derecho que se busca eventualmente reivindicar no sufra un daño que resulte imposible o muy difícil reparar cuando finalmente la sentencia de fondo lo reconozca”.
En el contexto de las solicitudes de adopción de medidas cautelares tributarias derivadas de las acciones conservatorias de la Administración Tributaria, dígase cuando la deuda no necesariamente es firma, en el marco normativo previsto en los artículos 81 y siguientes del Código Tributario dominicano se ve sustancialmente delimitado por el precedente constitucional TC/830/18. En dicha decisión, el Tribunal Constitucional estableció que las medidas conservatorias adoptadas por la Dirección General de Impuestos Internos (DGII) deben circunscribirse, en primer término, a los embargos autorizados por el Código de Procedimiento Civil, conforme al numeral 6 del artículo 81 del citado cuerpo legal. Más aún, el Tribunal enfatiza que la validez de dichas medidas cautelares está condicionada a la existencia real y efectiva de un riesgo en el cobro del crédito tributario, así como a la inminencia de la desaparición de los bienes del presunto deudor.
El fundamento normativo de las medidas cautelares tributarias se encuentra en la Ley núm. 13-07, que instituye el Tribunal Contencioso Tributario Administrativo, que prevé que el juez presidente del Tribunal Superior Administrativo (o quien haga sus funciones) conocerá tantas medidas cautelares sean necesarias para garantizar el interés del reclamante en el fondo de la causa. No obstante, la solicitud de dichas medidas, requieren exhibir rasgos indispensables para ser concedidas, que son: (a) apariencia de buen derecho (fumus Bonis Iuris); (b) peligro en la demora (periculum in Mora); y (c) la no afectación al interés general de la sociedad. A continuación, desarrollaremos los elementos (a) y (b) por su relevancia al momento en el contexto tributario.
En cuanto a la teoría de la apariencia de buen derecho (fumus Bonis Iuris), debemos resaltar que el derecho en el cual se fundamenta la pretensión de una medida precautoria debe ser verosímil y aparecer manifiesto cuando se examine sumariamente la procedencia de la medida. Es por tal motivo, que cuando el objetivo de la medida sea suspender la ejecutoriedad de un acto, es suficiente con acreditar la verosimilitud del Derecho para admitir la medida. De igual forma, es necesario acreditar el incumplimiento del orden jurídico por parte de la Administración (Aberastury, Pedro, La justicia administrativa, Lexis Nexis: Buenos Aires. Año 2006.).
Esto quiere decir, en pocas palabras, que debido a la presunción de validez de las actuaciones de la Administración Pública se requiere que quien solicita la medida demuestre fehacientemente y sin que esto suponga un prejuzgamiento del fondo del asunto, la ilegitimidad del acto cuestionado o la violación del orden jurídico para hacer caer dicha presunción.
La importancia de tener una tutela judicial siempre será necesario prestar atención especial a los requisitos, sobre los cuales habrá que señalar lo indispensable de atacar el plazo indicado por la Ley núm 13-07 de caras a exhibir una apariencia de buen derecho tal como ha sido precisado en la Sentencia núm 030-02-2018-SSEN-00221 del TSA, la cual en su razonamiento establece lo siguiente:
“Al ponderar y verificar cada elemento de prueba aportados por la solicitante se ha podido constatar que no cumplió con la interposición del recurso impugnatorio contenido en el artículo 90 del código Tributario, el cual debió realizarse en un plazo de treinta (30) días a contar del día en que el recurrente reciba la notificación del acto recurrido de conformidad con el articulo 144 del mismo código, es decir del 26/3/2018, lo que conlleva a considerar que la presente solicitud de medida cautelar no tiene apariencia de buen derecho (fomus bonos iuris), en razón de que era obligatorio la interposición del recurso contencioso en contra de la resolución del ejecutor tributario con la finalidad e levantar las medidas ordenadas, y no solamente el recurso contencioso contra la resolución de reconsideración.
Respecto al peligro en la demora, se refiere al peligro durante el tiempo necesario para fallar, es decir, la existencia de un peligro real, inminente o potencial consistente en la insatisfacción del derecho que posee el solicitante como consecuencia del tiempo que deberá esperar para que el órgano jurisdiccional sustancie el proceso que otorgará la tutela judicial efectiva;
El peligro en la demora recaerá de manera fehaciente de acuerdo con la naturaleza del caso en concreto, pues se debe medir la probabilidad del daño aducido y lo reparable o no de las secuelas del acto impugnado. Al respecto el TSA mediante la Sentencia TSA 0030-04-2020-SSEN-00011 del 28 de enero del 2020, se ha pronunciado al respecto de la siguiente manera:
“Ciertamente, el estudio del juez cautelar descarta la posibilidad de tocar aspectos de fondo reservados al Colegiado que conoce del recurso, aún así, para establecer la apariencia de buen derecho se permite que, ligeramente, se establezcan hechos relevantes siendo el más notorio la inexistencia del “riesgo en la percepción” que fundamente la medida conservatoria tributaria, por ello, conforme a las exigencias subsiguientes, es decir, el peligro en la demora y la no afectación grave al interés general, se debe tomar en consideración que tanto el lapso regular que actualmente pesa sobre la emisión de una sentencia tributaria en el Tribunal [de 6 meses a 1 año] con la indisposición de la suma de RD$50,096,952.73, asimismo el impacto que tendría conservar dicha medida en el “bien común” el cual no se acreditó, procede ordenar su levantamiento, acogiendo el pedimento de la empresa OSGC”.
En consecuencia, no basta con alegar que el Ejecutor Administrativo ha incurrido en violaciones al debido proceso al ordenar medidas conservatorias, ni resulta suficiente la mera acreditación de la solvencia económica del contribuyente o de sus vínculos patrimoniales y personales que es el alegato que mayormente presente los asesores al momento de solicitar medidas cautelares, provocando en gran medida el rechazo por parte del TSA. Más allá de estos elementos, la procedencia de las medidas cautelares tributarias exige la verificación de requisitos sustantivos indispensables, previamente señalados, tales como la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora), cuya concurrencia debe ser demostrada de manera concreta y razonada ante la autoridad competente.
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